筆者同意第二種意見。但想要準(zhǔn)確判斷美容美發(fā)機(jī)構(gòu)、賓館使用過期化妝品能否處罰，以及如何處罰，應(yīng)當(dāng)正確理解以下幾方面問題。
第一，行政執(zhí)法機(jī)關(guān)查獲美容美發(fā)機(jī)構(gòu)、賓館陳列、庫(kù)存過期、變質(zhì)化妝品，在沒有查獲當(dāng)事人直接使用化妝品證據(jù)的情況下，能否認(rèn)定當(dāng)事人使用過期、變質(zhì)化妝品？要理解這個(gè)問題，我們應(yīng)當(dāng)了解行政處罰之當(dāng)事人違法行為的證明應(yīng)達(dá)到何種標(biāo)準(zhǔn)。在證據(jù)法學(xué)及現(xiàn)行的三大訴訟法中，案件事實(shí)的證明標(biāo)準(zhǔn)通常有三種。一是排除合理懷疑的標(biāo)準(zhǔn)，即針對(duì)證明對(duì)象或違法事實(shí)而言，已排除常理或有根據(jù)的懷疑或者說從證據(jù)推導(dǎo)出當(dāng)事人存在違法行為已經(jīng)達(dá)到確信無(wú)疑的程度。
二是明顯優(yōu)勢(shì)證明標(biāo)準(zhǔn)，亦稱為清楚而具有說服力或明確而令人信服標(biāo)準(zhǔn)。通?？衫斫鉃楝F(xiàn)有證據(jù)證明當(dāng)事人存在違法事實(shí)的可能性或相關(guān)性遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于不存在的可能性，即當(dāng)事人存在相應(yīng)的由證據(jù)證明的違法事實(shí)。此標(biāo)準(zhǔn)通常用于行政機(jī)關(guān)證明當(dāng)事人存在違法行為或違法事實(shí)。之所以采用該證明標(biāo)準(zhǔn)，主要考慮到行政機(jī)關(guān)行政執(zhí)法的效率及行政執(zhí)法手段的有限性，其目的是迅速恢復(fù)被當(dāng)事人破壞的行政管理秩序。
具體到本案，當(dāng)事人在營(yíng)業(yè)場(chǎng)所陳列過期化妝品，結(jié)合其從事美容美發(fā)服務(wù)且該產(chǎn)品用途為保持頭發(fā)色澤等事實(shí)情況，可以認(rèn)定當(dāng)事人在為顧客提供美發(fā)洗發(fā)護(hù)發(fā)服務(wù)時(shí)，使用該過期化妝品的可能性遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于未使用的可能性。按照明顯優(yōu)勢(shì)證明標(biāo)準(zhǔn)，行政機(jī)關(guān)可認(rèn)定當(dāng)事人存在使用過期、變質(zhì)化妝品的違法行為。
三是優(yōu)勢(shì)證明標(biāo)準(zhǔn)，亦稱為高度蓋然性、高度可能性標(biāo)準(zhǔn)。該標(biāo)準(zhǔn)主要適用于民事訴訟，即負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人對(duì)待證事實(shí)的證明，所提供的證據(jù)能夠達(dá)到證明待證事實(shí)存在的可能性大于不存在的可能性時(shí)，即完成了舉證證明，在沒有相反證據(jù)的情況下應(yīng)當(dāng)判決當(dāng)事人勝訴。本案采取優(yōu)勢(shì)證明標(biāo)準(zhǔn)，結(jié)合行政機(jī)關(guān)查獲的相關(guān)事實(shí)，在沒有相反證據(jù)的前提下，亦可以認(rèn)定當(dāng)事人存在使用過期產(chǎn)品的違法行為。
第二，如前所述，美容美發(fā)機(jī)構(gòu)、賓館在營(yíng)業(yè)場(chǎng)所陳列過期化妝品，可以認(rèn)定為使用過期化妝品行為，但其使用化妝品時(shí)沒有另外收費(fèi)，是否可以進(jìn)一步將其使用行為認(rèn)定為經(jīng)營(yíng)或銷售行為？筆者認(rèn)為，將使用化妝品行為認(rèn)定為經(jīng)營(yíng)或銷售行為不存在法律障礙且具有法律上的根據(jù)。
一是美容美發(fā)機(jī)構(gòu)、賓館作為市場(chǎng)主體，追求利潤(rùn)是其本質(zhì)，其使用化妝品為顧客提供相應(yīng)服務(wù)，必然將化妝品成本加入了其所提供的服務(wù)中并核算為相應(yīng)價(jià)格或價(jià)值。
二是依據(jù)新修訂《藥品管理法》第一百一十九條規(guī)定，即使藥品使用單位在提供醫(yī)療等服務(wù)時(shí)，沒有對(duì)藥品進(jìn)行另外收費(fèi)，仍可“按照銷售”進(jìn)行處罰，化妝品領(lǐng)域可參照此規(guī)定進(jìn)行法律推定。
三是原衛(wèi)生部在《關(guān)于賓館、旅店使用化妝品有關(guān)問題的批復(fù)》（以下簡(jiǎn)稱《批復(fù)》）中明確批復(fù)，賓館、旅店中使用化妝品應(yīng)認(rèn)定為經(jīng)營(yíng)行為，此類化妝品的違法所得應(yīng)根據(jù)其購(gòu)進(jìn)價(jià)及同類化妝品市場(chǎng)銷售價(jià)認(rèn)定。
四是新發(fā)布的《化妝品監(jiān)督管理?xiàng)l例》第四十二條規(guī)定，美容美發(fā)機(jī)構(gòu)、賓館等在經(jīng)營(yíng)中使用化妝品或者為消費(fèi)者提供化妝品的，應(yīng)當(dāng)履行本條例規(guī)定的化妝品經(jīng)營(yíng)者義務(wù)。因此，按照有義務(wù)必有責(zé)任之法理，本案當(dāng)事人理應(yīng)承擔(dān)化妝品經(jīng)營(yíng)者有關(guān)法律責(zé)任。
第三，美容美發(fā)機(jī)構(gòu)、賓館使用化妝品在沒有另外收費(fèi)的情況下，其產(chǎn)品的貨值金額如何計(jì)算？如上所述，美容美發(fā)機(jī)構(gòu)、賓館作為市場(chǎng)主體，其提供服務(wù)時(shí)必然將其所使用的化妝品計(jì)入相應(yīng)服務(wù)成本，因此可以將其使用化妝品按照有收費(fèi)進(jìn)行認(rèn)定。在其使用化妝品沒有標(biāo)價(jià)的情況下，按照《批復(fù)》所述，可根據(jù)其購(gòu)進(jìn)價(jià)及同類化妝品市場(chǎng)銷售價(jià)認(rèn)定其貨值或違法所得。在執(zhí)法實(shí)踐中，認(rèn)定市場(chǎng)銷售價(jià)時(shí)，行政執(zhí)法部門可根據(jù)同類產(chǎn)品三家以上經(jīng)營(yíng)者的銷售價(jià)進(jìn)行平均計(jì)算。
綜上所述，筆者認(rèn)為，美容美發(fā)機(jī)構(gòu)、賓館使用過期、變質(zhì)化妝品，應(yīng)依據(jù)《化妝品衛(wèi)生監(jiān)督條例實(shí)施細(xì)則》第四十六條定性處罰。《化妝品監(jiān)督管理?xiàng)l例》實(shí)施后，該類案件則可根據(jù)該條例第四十二條規(guī)定進(jìn)行定性，依據(jù)條例第六十條規(guī)定依法處理。
